A저축은행은 B투자증권을 인수하기 위하여 PEF를 조성하였고, A저축은행 스스로가 업무집행사원(GP)이 되었습니다.  이후 만기에 이르자 유한책임사원(LP)들이 출자금에 대한 환급을 요구하였는데, A저축은행은 익명조합을 설립하는 방법으로 자신의 출자금환급 의무를 뒤로 미루고 LP들에 대하여 기 발생한 이익금을 지급해 주기로 하였습니다.  구체적으로, 기존 LP들이 1종 익명조합원이 되고 익명조합 자체가 PEF의 LP가 되는 방법으로 사실상 PEF에 재투자하기로 하였고, C회사가 2종 익명조합원이 되어 C회사가 출자한 자금으로 기존 LP들에게 주어야 할 이익금을 지급해 주기로 하였습니다.  이 과정에서 A저축은행은 그 계열사인 D회사로 하여금 C회사에게 풋옵션을 부여하게 함으로써 사실상의 이익보장약정을 해 주었습니다.  위 풋옵션은 C회사가 풋옵션을 행사하면 D회사가 아무런 조건 없이 익명조합의 출자금 및 그에 대한 이익금을 지급한다는 내용입니다.

구 자본시장법은 PEF의 GP 및 그 임직원이 원금 또는 일정한 이익보장을 약속하는 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 금지하고 있고(‘이익보장행위금지조항’), PEF의 GP가 이러한 금지나 제한을 회피할 목적으로 하는 행위로서 연계거래 등을 이용하는 행위를 금지하고 있습니다(‘회피행위금지조항’).  현재도 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원에 대해 동일한 금지 규정이 적용되고 있습니다.

이후 E회사가 C회사로부터 위 풋옵션을 양도받았다고 주장하면서 D회사에 대하여 풋옵션 행사를 이유로 한 이행확약금청구 소송을 제기하였습니다.

법무법인 세종은 D회사를 대리하여, A저축은행이 그 계열사인 D회사로 하여금 풋옵션을 부여하게 하게 한 행위가 사실상의 이익보장약정에 해당하는 것이고, 이러한 우회적인 이익보장약정이 회피행위금지조항에 위반된 행위이며, 회피행위금지조항에 위반된 행위는 강행규정을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라는 주장을 전개하였고, 법원이 이를 받아들여 E회사의 청구를 기각하였습니다.

동 판결은 회피행위금지조항에 위반된 행위가 이익보장금지 행위를 잠탈하기 위한 탈법행위로서, 회피행위금지조항에 위반된 행위가 무효라고 판단한 점에 의의가 있습니다.